משפחה הינה מוסד חברתי המאגד יחידים לקבוצה שיתופית הדוקה. במשמעות הנפוצה של מושג זה משפחה נוצרת על ידי שני בני זוג הנישאים זה לזה, וכוללת גם את ילדיהם. סדר הלידה במשפחה הוא אחד הנושאים המעניינים ביותר, גם אם לא נטולי המחלוקת, במדעי החברה בשנים האחרונות. הרעיון הכללי מאוד פשוט, אחים שגדלים ביחד חולקים סביבה משותפת פחות או יותר, וגם מחצית הגנים. ההיגיון אומר שניתן היה לצפות שהם יהיו דומים זה לזה בתחומים רבים. אבל פעמים רבות אחים שונים זה מזה בצורה די קיצוני.
פרשת וישב חושפת את היחסים המורכבים בתוך משפחת יעקב, את הקנאה והאיבה ששררו בין האחים, שנאה קשה זו כמעט והובילה להריגתו של יוסף בידי אחיו "ועתה לכו ונהרגהו ונשלכהו באחד הברות" (בראשית פר' ל"ז פס' כ'). מה הייתה הסיבה לשנאה העמוקה שרחשו לו אחיו? חז"ל והפרשנים ניסו לדלות רמזים מהכתוב מהם ניתן ללמוד על מערכות היחסים שבין האחים. הפרשה פותחת את סיפור יוסף בפסוקים הבאים: "אלה תולדות יעקב יוסף בן שבע עשרה שנה היה רעה את אחיו בצאן…ויבא יוסף את דבתם רה אל אביהם. וישראל אהב את יוסף מכל בניו כי בן זקנים הוא לו ועשה לו כתנת פסים. ויראו אחיו כי אתו אהב אביהם מכל אחיו וישנאו אותו…" (בראשית פרק לז' פ' ב'-ד'). מקריאת הפסוקים עולים שני דברים, האחד, דיבה רעה שהביא יוסף ליעקב על האחים, והשני, העדפת אביו אותו על פני אחיו כשעשה לו כתונת פסים. על אף דבריהם של חז"ל אודות האסון שעלול להתרחש כשמעדיפים בן אחד על פני האחרים "לעולם אל ישנה אדם בנו בין הבנים, שבשביל משקל שני סלעים מילת (צמר נקי), שנתן יעקב ליוסף יותר משאר בניו – נתקנאו בו אחיו ונתגלגל הדבר וירדו אבותינו למצרים" (שבת דף י' ע"ב), ביקורת זו היא בעיקר על יעקב וכמובן מהווה הדרכה מוסרית לכל אב כיצד לנהוג עם בנים, אך קשה להניח שרק בשל כתונת הפסים רצו האחים להורגו! נראה ששני גורמים הם עיקר הסיבה כמובן שאם מצרפים לכך את חלומותיו נראה שהסיבה העיקרית נוגעת לדיבה הרעה ולחלומותיו המתנשאים. שהרי
הסברים שונים הוצגו במשך השנים לשונות בין האחים. למשל, למרות החיים בסביבה משותפת, אין ספק שכל אחד מן האחים חווה ומתנסה בדברים שונים. זה במיוחד יהיה נכון אם פער הגילאים בין האחים יהיה גדול. קבוצת הגיל שמשותפת לנו ולבני גילנו במקום ובזמן מסוים, היא בעלת מאפיינים מסוימים ששונה מקבוצת גיל אחרות. גם הדינמיקות הפנימיות של החברים בכל קבוצת גיל שונות לגמרי. ועדיין, למרות כל ההסברים הללו, חוקרים מוצאים פעמים רבות מאפיינים כלליים שנובעים מהמיקום של כל אחד מאתנו ביחס לאחינו ואחיותינו.
בקרב הציבור הרחב רווחת האמונה שסדר הלידה במשפחה משפיע באופן נרחב על אישיותו של האדם, אך פסיכיאטרים ופסיכולוגים רבים מתנגדים לרעיון זה. אחת התיאוריות המודרניות על אישיות, משנות השמונים של המאה ה-20, טוענת שקיימות חמש תכונות אישיות הניתנות למדידה (מוחצנות, נועם הליכות, פתיחות מחשבתית, מצפוניות/מוכוונות, ויציבות רגשית). סדר הלידה משפיע על חמש תכונות אלו.
אותנזיה מילה בלועזית משמעותה "מיתה טובה", פירושה המתת אדם מתוך מטרה להיטיב עמו כאשר הוא סובל ממחלה סופנית. ברפואה קיים ויכוח סוער על השימוש בהמתות חסד כדי לזרז את קיצם של חולים סופניים ולגרום למותם, כדי לקצר את תקופת סבלם, הנושא מהווה אחת מנקודות המחלוקת המרכזיות באתיקה הרפואית. לצד המתת החסד האקטיבית קיים סוג נוסף של המתת חסד שבו נעשה שימוש נרחב ברפואה והוא על ידי הימנעות מטיפולים מאריכי חיים במקרים שבהם לא ישנו את מצבו של החולה הסופני, אם הוא סובל או נטול הכרה.
הפרשה פותחת בסיפור לידת יעקב ועשו "ואלה תולדות יצחק בן אברהם…" (בראשית פר' כ"ה פס' י"ט), בהמשך מוזכר התהליך עד ללידת הילדים, ראשיתו שיצחק לקח אישה "ויהי יצחק בן ארבעים שנה בקחתו את רבקה בת בתואל…(שם, שם, כ'). רבקה הייתה עקרה אך בניגוד לשרה ורחל, שהכתוב מתאר את מצוקתן בגין עקרותן, לא מסופר דבר על מצוקת רבקה בגין עקרותה, הכתוב רק מזכיר כבדרך אגב עובדה זו, "כי עקרה היא". עשרים שנה לא שומעים הגה מרבקה. היא אינה יוזמת דבר. לאחר כעשרים שנה "ויהי יצחק בן ששים שנה בלדת אתם" (שם, שם, כ"ו), היא פונה לבעלה בבקשה שיתפלל עליהם שיפקדו, "ויעתר יצחק לד' לנכח אשתו כי עקרה היא ויעתר לו ד' ותהר רבקה…" (שם, שם, כ"א). חז"ל עמדו על תופעה חוזרת זו של עקרות אצל האימהות והציעו הסבר: "אברהם אשתו עקרה ויצחק אשתו עקרה ולמה נתעקרו האמהות אמר ר' לוי בשם רבי שילא דכפר תמרתא ורבי חלבו בשם רבי יוחנן שהיה הקב"ה מתאווה לתפלתן אמר הקב"ה עשירות הן נאות הן אם אני נותן להם בנים אינן מתפללות לפני" (מדרש תנחומא, תולדות ט'), כלומר, הקב"ה מתאווה לתפילתן של אמותינו הצדיקות ועל כן מנע מהן פרי בטן. לפי המדרש, רבקה פונה אל בעלה שיתפלל לאור התקדים ההיסטורי שתפילת אברהם הועילה לפקידתה של שרה אמנו. בפועל שניהם מתפללים "ויעתר יצחק לנוכח אשתו כי עקרה היא ויעתר לו…." (שם, שם, כ"א). רש"י פירש את המילים "לנוכח אשתו" באופן הבא "זה עומד בזוית זו ומתפלל וזו עומדת בזוית זו ומתפללת" (רש"י שם), לאמר שניהם עסוקים בתפילה. יצחק מבקש שהבטחת הזרע לאברהם תתממש, תפילתה של רבקה מובאת במדרש לפיה אברי האישה נועדו בין היתר להמשכיות ופרי בטן, דבר שהיא עד כה לא זכתה לו. (ע"פ מדרש הגדול לבראשית כ"ה כ"ב, עמ' תל"ה). המילה "ויעתר" היא לשון חזקה לתפילה. "הרבה והפציר בתפילה" (רש"י). במדרש מתוארת תמונה מרגשת, החושפת אינטימיות הקושרת בקשר בלעדי את רבקה ליצחק וכורכת את גורלם זה בזו. "מלמד שהיה יצחק שטוח כאן והיא שטוחה כאן, ואומר: ריבונו של עולם, בנים שאתה נותן לי יהיו מן הצדקת הזו. אף היא אמרה כן: כל בנים שאת עתיד ליתן לי יהיו מן הצדיק הזה". (בראשית רבה פרשה ס"ג), שניהם מכירים במעלת בן זוגם ואינם מוותרים על חלקו בפרי בטנם.
בעולם העתיק – מאז ומעולם היו הגישה והיחס לחולה הנוטה למות אחת הבעיות המוסריות הבולטות ביותר בתחום הרפואה. כבר בשבועת היפוקרטס נאמר: ,לא אתן סם המוות לשום אדם, גם אם יבקש זאת ממני, ואף לא אציע לו זאת". באופן דומה השביע אסף הרופא: "אל תצודו להמית כל נפש במשתה עקר". ואטוס לוזיטוס קבע בשבועתו: "לא נתתי לאיש לשתות משקה מוות. בתפילת הרופאים של יעקב צהלון נאמר: "אם אבוא לידי איזה חולה שקרבה פקודתו ואנושה מכתו, יהי רצון של אגרום קירוב מיתתו.
המדרש פורש מחלוקת בין ר' יוחנן וריש לקיש על משמעות המילה "ויעתר". "ר' יוחנן אמר: ששפך תפילות בעושר, ריש לקיש אמר: שהיפך את הגזירה, ולפום קריין ליה, עתרא, דאפך אידרא (ולפיכך קוראים לו עתר (קלשון)- שמהפך את הגורן) (בראשית רבה פרשה ס"ג אות ה'), ר' יוחנן על בסיס לשוני דורש מלשון עתיר (עשיר), שהעתיר יצחק תפילות הרבה ובעושר, על הקב"ה, ואילו ריש לקיש דורש "ויעתר" מלשון עתר (קלשון), כלומר, מדרש המילה של כלי עבודה חקלאי, שהמהפך את התבואה בגורן. לדעת ריש לקיש ניסה יצחק בתפילתו, להפוך את גזרת הקב"ה על פיה מעיקרה, וכפעולתו של העתר המהפך את התבואה בגורן, כך ניסה להפוך את גזרת העקרות. גם על הפסוק "כי עקרה היא"- דרש ריש לקיש ולפיו "עיקר מיטרין לא הוה לה" (שם, שם) כלומר, "עקרה" משון עיקר, שעיקר הרחם לא היה לה, עקב דבקותו של יצחק בתפילתו, להפוך את הגזרה, "וגלף לה הקב"ה עיקר מיטרין" (שם,שם) כלומר, הקב"ה גלף לה רחם כדי לאפשר לה היריון סוג של בריאה מחודשת. משתמע מכך, כי ניתן להפוך את גזרת השמיים. גישת המדרש רואה בתפילה תפקיד פשוט ומובן – למלא את המבוקש "על יצחק נאמר "ויעתר יצחק לד'", ועל תגובת ד' נאמר, "ויעתר לו ד'" (פס' כא"), לשון נופל על לשון, דבר המבליט את הקשר שבין התפילה ובין היענות. רק בעקבות פנייתו לד' לשינוי המציאות זכה יצחק, כחסד מיוחד מאת ד', הקב"ה קיבל את תפילתו- ואשתו נפקדה. אל לה לתפיסה זו להשכיח מן האדם כי לבד מן העובדה שהוא מבקש למלא את חסרונו, הוא גם ניצב לפני ד' יתברך, ולעצם התייצבות זו יש תפקיד, לפי גישה זו עצם התפילה היא כבר ההיענות. החיסרון הוא החלל הפנוי שנוצר בחייו של האדם, המאפשר לו להפנות את ליבו לאביו שבשמיים, התמלאות החיסרון בפועל או אי התמלאותו הופכים גם הם לחלק בלתי נפרד מן הדיאלוג, בדרך זו רבינו בחיי על הפסוק הנ"ל מפרש: "הכתוב היה ראוי להקדים ולומר "ותהי רבקה עקרה" ואחר כך "ויעתר יצחק לד' כי עקרה היא" ומה שהקדים התפילה למדנו שהקדים העיקר…כי התפילה סיבת העקרות, ולומר לך שלא נתעקרה אלא כדי שיתפללו שניהם על הדבר…" (רבינו בחיי שם), כלומר, אין התפילה אמצעי לרפואה מהעקרות אלא ההיפך הוא הנכון – העקרות היא אמצעי להביא לתפילה (רבינו בחיי שם, כך גם פירש בכד הקמח, בערך 'תפילה').
בעולם המודרני, הבעיה המוסרית-הלכתית-משפטית גברה במיוחד בשנים האחרונות, בעקבות הקידמה הרפואית-מדעית, אשר מחד גיסא נותנת בידי הרופאים אמצעים אבחנתיים וטיפוליים משוכללים ביותר, המאפשרים להאריך חיים הרבה מעבר למה שהיה אפשר בעבר, ומאידך גיסא, לא תמיד מביאה הארכת החיים לשיפור בתוחלת החיים, ולפעמים מדובר בהארכת חיי סבל וייסורים. אחת הטכניקות החדישות, שהביאה שינוי ניכר ביחס לחולה סופני היא ההחייאה. החייאה היא סדרת פעולות רפואיות הבאה להחזיר לתפקוד את המערכות החיוניות לחיים.
כאשר נענתה תפילתם של יצחק ורבקה, 'ותהר רבקה אשתו', לא נפתרו כל הקשיים, "ויתרוצצו הבנים בקרבה ותאמר אם כן למה זה אנכי ותלך לדרש את ד'" (שם, שם, כ"ב). רבקה מואסת בחייה 'אם כן למה זה אנכי', בשל ההיריון הקשה, מדוע ההיריון קשה עליה מנשוא? הרמב"ן בפירושו מביא את פירוש רש"י והאבן עזרא וכותב: "ותאמר אם כן למה זה אנכי- אם כן גדול צער העיבור, למה זה אנכי מתפללת ומתאווה על ההיריון. לשון רש"י. ואיננו נכון. ורבי אברהם אמר כי שאלה את הנשים אם אירע להם ככה ותאמרנה לא, ותאמר אם כן – הדבר והמנהג, למה זה אנכי – בהיריון משונה. והנה הכתוב חסר ואיננו שלם בפירוש הזה. והנכון בעיני כי אמרה: אם כן יהיה לי, למה זה אנכי – בעולם, הלוואי אינני, שאמות או שלא הייתי…ותלך לדרוש את ד'– לשון רש"י להגיד מה יהא בסופה. ולא מצאתי דרישה אצל ד' רק להתפלל…" (רמב"ן שם, שם), לדעת הרמב"ן רבקה שבה ומתפללת אל ד' לא בשל כפיות טובה או תבוסתנות, אלא כדי שיסייע לה לעמוד בייסורים שפקדוה, או שיגאלנה מהם במותה. הרמב"ן מסתייע בפירושו בפסוק מספר איוב "ולמה מרחם הוצאתי אגוע ועין לא תראני, כאשר לא הייתי אהיה מבטן לקבר אובל…" (איוב פרק י' פס' י"ט), מזעזע לחשוב על רבקה ההרה בדמותו של איוב השבור ורצוץ המבקש את מותו ומייצר על לידתו. הקב"ה שומע לתפילת יצחק 'ויעתר לו', ורבקה נפקדת, ההתרוצצות בקרבה והתשובה שהיא מקבלת שהתאומים אשר בקרבה יהיו במלחמה מתמדת מרחם ומלידה, מביאה את רבקה לבקש 'הלוואי אינני, שאמות או שלא הייתי'. השאלה על מה ראוי להתפלל היא שאלה קשה. לפעמים, ליד מיטתו של חולה שמתייסר בייסורים קשים, לא ברור אם לבקש על חייו ורפואתו או אדרבה, עדיף לבקש שייגאל מייסוריו.
היחס לחולה הנוטה למות מעורר בעיות רבות וקשות – חלקן במישור העקרוני-ערכי, וחלקן במישור המעשי. מספר משתנים קובעים את היחס לחולה הנוטה למות, רצון החולה, דעת המשפחה, עמדת הרופא, הביטחון הרפואי באבחנה ובתחזית, הסבל והכאב הקיימים והצפויים, ובעיקר הגישה הערכית למצבו של החולה מצד המשפחה, הצוות המטפל, והחברה. גם לדעת האתיקה הכללית אין בשום אופן ליטול את החיים בידיים מחד, מאידך, גם ההלכה מסכימה שלא בכל מצב יש צורך להשתמש בטיפולים מאריכי חיים בכפייה או בכוח.
בכמה מקורות יש התייחסות למניעת טיפול מאריך חיים, התלמוד מספר על יום מותו של רבי יהודה הנשיא, תלמידיו גזרו תענית, והתפללו לרפואתו ולהמשך חייו, אבל אמתו שראתה את צערו הגדול, אמרה שעליונים מבקשים את רבי, ותחתונים מבקשים את רבי, יהי רצון שיכופו עליונים את התחתונים, ועשתה מעשה כך שהתלמידים ישתתקו מתפילתם, וכך נפטר רבי (ע"פ כתובות דף ק"ד ע"א) יש מי שהוכיח ממעשה רבי, שלפעמים צריך לבקש רחמים על חולה שמצטער הרבה, ואי אפשר לו שיחיה- שימות (ר"ן נדרים דף מ' ע"א ד"ה 'אין מבקש') ומכאן יש מוכיחים, שמותר להימנע מלהאריך חיי סבל של חולה הנוטה למות "הנה בדבר אם יש אנשים חולים כאלו שאין ליתן להם איזה מיני רפואות להאריך חייהם קצת יותר, הנה מפורש בכתובות ריש דף ק"ד בעובדא דפטירתו של רבי… ונקט זה הגמ' לאשמועינן שאיכא לפעמים שצריך להתפלל על האדם כשמצטער ואין מועילין מיני רפואות לרפאותו, והתפלות שיתרפא לא נתקבלו, שצריך להתפלל עליו שימות, כי אמתיה דרבי היתה חכמה בדיני התורה והיו למדין ממנה רבנן לפעמים… ומשום הכי קאמר דהמבקר את החולה גורם לו שיחיה היינו שמועיל בתפלתו אפילו לחיות שזהו ברוב החולים וזהו שצריך המבקר להתפלל ברובא דרובא פעמים, ומי שאינו מבקר אין צורך לומר שאינו מועילו לחיות אלא אפילו היכא דאיכא ליה הנאה במיתה אפילו אותה זוטרתי אינו מהנה, הרי דהר"ן מביאו באינשי כהאי גוונא שהרופאים מכירין שאי אפשר לו להתרפאות ולחיות, ואף לא שיחיה כמו שהוא חולה בלא יסורין אבל אפשר ליתן לו סמי רפואה להאריך ימיו כמו שהוא נמצא עתה ביסורין, אין ליתן לו מיני רפואות אלא יניחום כמו שהם…" (שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק ב' סימן ע"ג). סיפור דומה למעשה רבי יהודה הנשיא מתייחס לרבי יוחנן, שמרוב צער על מותו של ריש לקיש נעקרה ממנו דעתו ונשתטה, וביקשו חכמים רחמים עליו שימות (בבא מציעא דף פ"ד ע"א).
תרומת אברים מפסול דין
בר"ע 698/86
היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ואח'
פ"ד מב(2) 661
בבית המשפט העליון
בית המשפט המחוזי אישר את הסכמת האב שניתנה בשם בנו המפגר, לכריתת כליה מגופו של הבן לשם השתלתה בגופו של האב. בערעור זה החליט בית המשפט לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי ובין נימוקיו הסתמך על המשפט העברי. פסק הדין ניתן בי"ח בתמוז תשמ"ח (3.7.88).
השופט מנחם אלון:
- בטרם עיון זה, מן הראוי לעמוד, ולו בקצרה, על עמדת המשפט העברי בנושא סוגיתנו, כפי שכך מצווים אנו מכוחו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980.
- כלל גדול בעולמה של הלכה, כי "כל היכול להציל ולא הציל – עובר על 'לא תעמוד על דם רעך'" (ויקרא, יט, טז; ראה סנהדרין עג, א; רמב"ם הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, יד-טז; טור ושו"ע חושן משפט, סימן תכו). וכבר העיד עלינו הרמב"ם שלאו זה של לא תעמוד על דם רעך –
"מן הלאוים החמורים הם, שכל המאבד נפש אחת מישראל כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים כל העולם כולו" (רמב"ם, שם) (על חובת הצלת חיי אדם במשפט העברי – מענין לענין ובאותו ענין – ראה עוד דברי השופט בייסקי בע"פ 527/85, קורטאם נ. מדינת ישראל, פד"י מ' (3), עמ' 673, בעמ' 697-696).
כאשר אין סכנה למציל עצמו, בודאי שחובת ההצלה המוטלת עליו עליונה ומוחלטת היא. אך השאלה הקשה היא עד היכן חייב, ואולי אפשר לנסח גם – עד היכן מותר לו לאדם לסכן את חייו הוא כדי להציל את חיי חברו? שאלה זו הטרידה לא מעט את חכמי ההלכה, ולדעת כמה פוסקים צריך אדם אפילו להכניס עצמו לספק סכנה כדי להציל את חבירו מסכנה ודאית (בית יוסף על הטור, שם), אך רבים אחרים נחלקו על כך (סמ"ע על שו"ע, שם, סעיף קטן ב). ויפה סיכם הלכה זו אחד מחשובי האחרונים: "הכל לפי הענין, ויש לשקול הענין בפלס ולא לשמור על עצמו יותר מדאי… וכל המקיים נפש מישראל כאילו קיים עולם מלא" (ערוך השלחן, חו"מ, סימן תכ"ו, סעיף ד; וראה מקורות רבים באשר לחילוקי דעות אלה, אצל הרב עובדיה יוסף, תשובה בהיתר השתלת כליה, "דיני ישראל", חלק ז, תשל"ו, עמוד כה-מג; הנ"ל, בדין תרומת כליה, הלכה ורפואה, כרך ג, עמ' סא-סג; הנ"ל, יחוה דעת, חלק ג, סימן פד).
הוצאת איבר מגופו של אדם כדי להציל את חבירו נקשרה בדיוניהם של חכמי ההלכה בשאלה האמורה בדבר הסכנה שעלולה להיות בכך לתורם. אך בעיה זו נדונה אף מעבר לכך: האם בכלל יש מקום לחייב אדם – אף כדי להציל חבירו – לתרום אחד מאיבריו? מאלפת היא תשובתו של הרדב"ז, הוא רבי דוד אבן זמרה, רבה של מצרים וארץ ישראל במאה השש עשרה ומגדולי המשיבים בעולמה של הלכה, על שאלה שעלתה על רקע המציאות הטראגית-הרואית של הגולה ויחסי השלטון הזר למיעוט היהודי שבתוכו. וזוהי השאלה (שו"ת הרדב"ז, חלק שלישי, סימן אלף נב):
"שאלת ממני, אודיעך דעתי על מה שראית כתוב, אם אמר השלטון לישראל: הנח לי לקצץ (=ממך) אבר אחד שאינך מת ממנו, או אמית ישראל חבירך?"
כיצד חייב יהודי זה להתיחס, על פי ההלכה, להצעה דרקונית זו? בהמשך שאלתו מוסיף השואל, כי יש אומרים שהיהודי חייב להרשות קיצוץ האבר, כיון שאין בכך סכנת מות, כדי להציל את חבירו היהודי ממות, כדין פיקוח נפש הדוחה כל מצוה שבתורה. בתשובתו, תוך דיון הלכתי מפורט, משיב הרדב"ז שגם אם ברור שקיצוץ האבר לא יביא את הנפגע לידי סכנת נפשות, אין הוא חייב להרשות שיעשו זאת לו כדי להציל את חבירו, אך מותר לו להרשות כך, ומידת חסידות היא זו. מאלף הוא סיכום דיונו:
"ותו (=ועוד) דכתיב: דרכיה דרכי נועם (משלי ג, יז). וצריך שמשפטי תורתנו יהיו מסכימים אל השכל והסברא; ואיך יעלה על דעתנו שיניח אדם לסמא את עינו או לחתוך את ידו או רגלו כדי שלא ימיתו את חבירו? הלכך איני רואה טעם לדין זה אלא מידת חסידות, ואשרי חלקו מי שיוכל לעמוד בזה.
ואם יש ספק סכנת נפשות – הרי זה חסיד שוטה, דספיקא דידיה עדיף מוודאי דחבריה" (=שהספק שלו עדיף מהוודאי של חבירו; על העקרון של דרכיה דרכי נועם בקביעת שורת הדין בעולמה של הלכה, ראה עוד מנחם אלון, המשפט העברי, מהדורה שלישית, תשמ"ח עמ' 323 ואילך; הנ"ל, מפתח השאלות והתשובות של חכמי ספרד וצפון אפריקה, מפתח המקורות, כרך ראשון (תשמ"א), מבוא, עמ' כה).
הוצאת איבר מן האדם כדי להציל את חבירו, גם אם אין בה סכנה לתורם, אין מקום לחייב את האדם לנהוג כך, כי זה נוגד את העקרון הגדול שדרכי התורה דרכי נועם, "וצריך שמשפטי תורתנו יהיו מסכימים אל השכל והסברא"; מכוחם של אלה אין להעלות על הדעת לחייב אדם לתת איבר מגופו כדי להציל את חבירו. אבל יש בהתנהגות זו משום מדת חסידות, שמן הראוי שאדם ינהג כך, כמתנדב ולפנים משורת ההלכה (וראה עוד שו"ת הרדב"ז, חלק ה, ללשונות הרמב"ם סימן ריח (אלף תקפב), ועל יישובן של שתי תשובות אלה; ולא כאן המקום להאריך).
תשובתו זו של הרדב"ז משמשת אחד המרכיבים המרכזיים בדיונים של חכמי ההלכה בדורנו באשר לתרומת כליה, כדי להשתילה בגופו של אדם אחר, גם מתוך האספקטים של הסכנה לתורם, האם רשאי אדם לחבול בעצמו וכיוצא באלה שאלות שבהלכה, שבמקצתן עמדנו עליהן לעיל. ונחלקו הדעות. יש האוסרים (הרב אליעזר ולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, חלק ט, סימן מה; חלק י, סימן כה, פרק ז ופרק כח; וכן ראה דעת הרב יצחק ווייס, שו"ת מנחתם יצחק, חלק ו, סימן קג), אך דעת רוב חכמי ההלכה שאין לחייב אדם לתרום כליה כדי להציל חבירו אבל מדת חסידות יש בכך, כאשר אין סכנה לתורם (ראה הרב משה פיינשטיין, שו"ת אגרות משה, יורה דעה חלק ב, סימן קעד, ענף ד; הרב שלמה זלמן אויערבך, הובא בנשמת אברהם, חלק יורה דעה, סי' קנז, סעיף קטן ד; הרב עובדיה יוסף, במקורות המובאים לעיל; הרב ח.ד. הלוי, אסיא, ד, תשמ"ג, עמ' 259-251; הרב י. זילברשטיין, הלכה ורפואה, ד, תשמ"ה, עמ' קנו-קנז; הרב ש. דיכובסקי, נאות דשא, חלק ב, עמ' קנד-קנו).
מן האמור עולה המסקנה, כי כאשר מדובר בתורם אפשרי שהוא פסול דין, אין הרשות נתונה להורות על הוצאת כליה מפסול דין לשם השתלתה בגופו של אדם אחר. עשיית מעשה בגופו של פסול דין, כאשר המעשה הוא כזה שגם אדם בר דעת אינו חייב להניח לעשותו בגופו, אין האפוטרופסים, ואף לא בית המשפט, רשאים להסכים לעשייתו על ידי פסול דין, כמתנדב ובתור מנהג חסידות. לפי ההלכה – "השוטה והחרש (=שאינו שומע ואינו מדבר) הרי הם כקטנים ומעמידים להם אפוטרופוס" (רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ח). מסמכותו של האפוטרופוס לנהל את רכושו ועסקיו של הקטין:
"כשמעמידין בית דין להן אפוטרופוס מוסרין לו כל נכסי הקטן: הקרקע והמטלטלין שלא נמכרו; והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ושוכר ונוטע וזורע ועושה כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים. ומאכילם ומשקם ונותן להם כל ההוצאה כפי הממון וכפי הראוי להם; ולא ירויחו להם יותר מדאי ולא יצמצם עליהם יותר מדאי" (רמב"ם, שם, פרק אחד עשר הלכה ד).
ולשם כך, כאשר מבקשים למנות אפוטרופוס –
"בודקין אדם נאמן ואיש חיל, ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענתם ויש לו כח בעסקי העולם, כדי לשמור הנכסים ולהרויח בהם" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצ, סעיף ב).
סמכותו של האפוטרופוס מוגבלת היא, איפוא, לניהול רכושו ועסקיו של הקטין, ובכגון אלה באה הסכמתו במקום הסכמת פסול הדין. האפוטרופוס רשאי גם להשתמש ברכושו של פסול הדין לשם מילוי צרכיו הרוחניים:
"האפוטרופין עושין לקטנים לולב וסוכה וציצית ושופר, ספר תורה ותפילין ומזוזות ומגילה. כללו של דבר: כל מצות עשה שיש להם קצבה, בין שהוא מדברי תורה בין שהוא מדברי סופרים – עושין להם אף על פי שאינם חייבין במצוה מכל אלו המצות אלא כדי לחנכן; אבל אין פוסקין עליהן צדקה ואפילו לפדיון שבוים, מפני שמצות אלו אין להן קצבה: ומי שנשתטה או שנתחרש – בית דין פוסקין עליו צדקה אם היה ראוי." (רמב"ם, שם, הלכות י-יא).
ולדעת השלחן ערוך, גם לענין קטנים –
"אם פסק (=האפוטרופוס) עליהם צדקה לאחשובינהו (=כדי להחשיבם) כדי שיצא עליהם שם טוב, והם אמורים לכך – שפיר דמי" (=טוב ונכון הדבר; שו"ע, שם, שם, בסעיף טו; וראה הלכות נוספות בשו"ע, סימן רצ, שם).
כללו של דבר. האפוטרופוס רשאי וחייב לדאוג לצרכיו החומריים, החברתיים והרוחניים של פסול הדין, כאשר אלה הם לטובתו, הגופנית או הנפשית, של פסול הדין. וכן חייב הוא לדאוג לריפויו של פסול הדין, שהרי הריפוי מצווה הוא (רמב"ם, הלכות נדרים, פרק ו, הלכה ח), וחיוב הוא מן התורה לרפא את החולה: "הרי הוא בכלל אמרם בפירוש הכתוב (דברים, כב ב): והשבות לו – לרבות את גופו, (לפי גירסה אחרת – לרבות אבידת גופו), שאם ראהו אובד ויכול להצילו הרי זה מצילו בגופו או בממונו או בחכמתו" (פרוש המשניות לרמב"ם, נדרים, פרק ד, משנה ד (תרגום הגר"י קאפח) על פי בבא קמא, פא, ב וסנהדרין עג, א; בספרי דברים, פרשת כי תצא, סימן רכג, הנוסח הוא: "והשבותו לו – אף את עצמו אתה משיב לו". וכן ראה תורת האדם לרמב"ן, כתבי הרמב"ן, כרך שני, מהדורת שעוועל, תשכ"ד עמ' מב. וראה מנחם אלון, ההלכה והרפואה החדישה, מולד, סדרה חדשה, ד (כז) (תשל"א) עמ' 228 ואילך; ע.א. 548/78, שרון נ. לוי, פד"י ל"ה (736 (1 בעמ' 755).
לכאורה, ניתן להסיק מעמדתו זו של המשפט העברי שאין להתיר הוצאת כליה מפסול דין לצורך ריפויו של אדם אחר, גם כאשר יש בכך משום טובה גופנית או נפשית של פסול הדין, שהרי ניתוח זה שנעשה בגופו של פסול הדין – ומכל שכן הוצאת הכליה – אינה לצורך ריפויו של הקטין, ולא זו בלבד אלא יש בה אף משום חשש סיכון מסויים לבריאותו של הקטין שיכול וייגרם על ידי ניתוחו והישארותו בעל כליה אחת בלבד. ואמנם כך היא דעתם של מקצת חכמי הלכה בימינו, שאין להתיר תרומת כליה מילד בן אחד עשר למען אחיו בן השתים עשרה, גם אם ההורים הביעו הסכמתם לכך." כאשר הוא קטן אין בהסכמתו כלום, וההורים אינם בעלים על בנם, ואף לא אפוטרופסים עליו, ואין בהסכמתם כלום" (הרב יצחק זילברשטיין, הלכה ורפואה, כרך ד, עמ' קנו-קנז; ראה והשוה לדברים שנאמרו בפסק הדין האמריקאי ,MASSACHUSETTS (1944) 321 U.S. 158 PRINCE V. 64, S.CT. 438; וכן הוא אצל G. DWORKIN, THE LAW RELATING TO ORGAN (TRANSPLANTATION IN ENGLAND (33 1970) M.L.R. 353, 360-361 .
דעה שונה הובעה על ידי אחד מחכמי ההלכה, על פי העיקרון ההלכתי של "אומדנא", המזכירה לנו את רעיון ה-SUBSTITUTE JUDGEMENT שבפסיקה האמריקאית (ראה לעיל בהמשך דברינו להלן). עמדה זו מובעת על ידי הרב משה הרשלר (מ. הרשלר, תרומת כליה ממשותק מוחין ומחוסר דעת, הלכה ורפואה, כרך ב, ירושלים, תשמ"א, עמ' קכב). השאלה שהופנתה לרב הרשלר הנה כדלקמן (שם, עמ' קכב):
"אם מותר לקחת כלייה מאדם שסובל משיתוק מוחין כדי להשתיל לאחיו המבוגר שסובל ממחלת כליות ומקבל טיפול בדיאליזה כדי להקל על סבלו. לדעת הרופאים יש סיכוי טוב ביותר בהשתלת כלייה הלקוחה מקרוב משפחה. היחיד הבא בחשבון הוא אחיו הצעיר המשותק שהוכרז פסול דין ע"י ביהמ"ש האזרחי והוריו נתמנו ע"י ביהמ"ש כאפוטרופסיו."
לאחר דיון מפורט בבעית תרומת כליה לפי ההלכה, מגיע הוא למסקנה שלפי מקורות ההלכה בסוגיה זו, אין להתיר לקיחת כליה מפסול הדין לצורך השתלתה בגוף אחיו (שם, עמ' קכו-קכז):
"ולפיכך גם בבעיה שלפנינו ודאי שאין האפוטרופוס רשאי להסכים שהחסוי מחוסר הדעת יתרום כלייה, שאין רשאים ליטול אבר מאדם בלי הסכמתו, והסכמת האפוטרופוס אין לה ערך. וכל שכן עקירת כלייה שאין זו פעולה לטובת התורם, ואדרבה היא גורמת חבלה גופנית ניכרת ויש בה סיכון, וכל סיכון אפילו הקטן ביותר. ויתר מיכאן, דמה שהתירו לאדם בריא להכנס לספק סכנה הוא מחובתו להציל נפש חברו, מה שאין כן באלו שאין להם חובת הצלה כלל שתדחה להתיר להם להכנס לספק סכנה, ממילא אין לנו רשות להכניסם לספק סיכון כלל. ובפרט שיש חשש שבמשך הזמן עלול להתפתח אצלו מחלת כליות, שהיא מסוכנת מאוד אצל אדם בעל כליה אחת. ולפי זה נראה שאין אנו רשאים לעקור ממנו כלייה, ואין מועיל בזה אפילו הסכמות המשפחה והאפוטרופוס."
מכאן עובר הרב הרשלר לדון באפשרות התרת ההשתלה מכוח עקרון האומדנא (שם, עמ' קכז):
"אבל יש לדון בזה מצד אחר, שאין ספק שאם היה בריא ובר דעת והוא ידוע שהוא כאחיו של החולה בן גילו ודמו, הוא התורם היחיד שיש לו קרבת דם ותורשה עם אחיו שיש בכוחו לתרום כלייה ושיש לה סיכויים להקלט ולהציל את אחיו מסכנת מות לחיים, בודאי שהיה תורם ברצון את כליתו להציל את אחיו, אם כן אפשר שיש בידנו לומר שלמרות שאינו בר דעת ואינו יכול להחליט או להסכים, מכל מקום יש לנו "אומדנא" שמסתמא ניחא ליה שיקחו ממנו כליה לאחיו."
לאחר שדן הוא בעקרון האומדנא כפי שהוא בא לכלל יישום בעולמה של הלכה, ממשיך הוא ואומר (שם, עמ' קכז-קכח):
"ולפי זה גם בעקירת כליות שרוב רובן של האנשים אם היו נשאלים לתת כלייה להצלת קרובם הקרוב להם, כגון אב או אח, מן המות לחיים, ודאי היו מסכימים, ולפיכך אמרינן גם בנשתטה שמסתמא ניחא ליה. ובפרט במקום שהאח החסוי תלוי מאד באחיו, ואפשר שתפגם טובתו הכללית יותר באבדן אחיו מאשר עקירת אחת מכליותיו, ובעקבות הניתוח וההשתלה עשוי החולה להאריך ימים ולדאוג לאורך ימים לטובתו של החסוי.
ואף שיש לחלק בין אומדנא ביחס לממון של מזונות וצדקה ובין תרומת אבר, שבממון אפשר לקחת מן האומדנא למרות שנמצא זה חסר, אכל בנטילת איבר, זאת פעולה רצינית ולפעמים מסוכנת לא יועיל אומדנא, מכל מקום נראים הדברים להשוות בזה, שכל שיש אומדנא דוודאי היה עושה כן אמרינן מסתמא ניחה ליה".
בסיכומה של תשובתו, בא הרב הרשלר למסקנה כי אין להתיר את השתלת הכליה באותו מקרה מסוים. ושני נימוקים בפיו:
"אלא שמלשון של ה"שאלה" שלפנינו, שאם נעשה ניתוח ההשתלה נקל על כאביו של החולה, נראה שאין הנידון כאן בחששא של מיתה אצל החולה, אלא פדיון מכאבים, אם כן אין כאן אומדנא כלל לומר דמסתמא גם בשביל זה היה נותן כליותיו, וגם אין רשאים מן הדין להכנס לסיכון כדי להציל כאבים וכדומה.
אחר שחקרנו אחר פרטי הנידון, מצאנו כי לחולה יש אחות יותר צעירה ממנו, והיא אינה מוכנה לתרום כלייה, והיא מצביעה כי התורם הנכון חייב להיות האח החולה משותק המוחין. דבר זה ערער את ההנחה שרצינו לשער כי אם היה תורם זה בר דעת אין ספק שהיה תורם ברצון ובהבנה, ומתוך כך רצינו לומר שיש כאן אומדנא שגם האח המשותק היה נוח לו לתרום. שהרי האחות מסרבת, ולמרות שאין סירובה מכחיש לגמרי את האומדנא מכיון שבמקרה דידן לדעתה על אחיה הגדול והמשותק חלה חובה זו, ואפשר שאם לא היה תורם אחר היתה מתנדבת ברצון, מכל מקום יש בסירובה זה לומר שאין בטחון מלא שהאח המשותק היה מתרצה למסור את כלייתו שלו."
הנמוק הראשון מיוחד הוא למקרה שהיה בפני המשיב – שאצל האח הנתרם אין חשש של מיתה אלא מטרת ההשתלה היא רק פדיון מכאבים, ובמקרה זה לא קיימת כל אומדנא שפסול הדין היה מסכים לתרום את כליתו.
האם הנימוק השני מיוחד אף הוא רק לפרטי אותו מקרה, היינו מאחר שהוכח שהאחות מסרבת לתרום את כליתה שוב אין אומדנא שהאח פסול הדין היה מסכים לתרום אילו מסוגל היה להחליט על כך? ייתכן גם לומר אחרת, היינו שהעובדה שהאחות מסרבת יש בה כדי להוכיח – או להטיל ספק – בקיומה של עצם האומדנא – בדרך כלל ולא דווקא באותו מקרה – שפסול הדין אילו היה בריא בגופו ובנפשו היה מסכים לתרום את כליתו. ואכן, ספק גדול אם אומדנא זו נכונה היא לגופה, שהרי לפי המחקרים הסטטיסטיים שבידינו רק אחוז קטן של בני משפחה בריאים מסכימים לתרום את כליתם לקרובם.
מאידך, מקום יש לומר שבמקרה המיוחד שבא בפני הרב הרשלר אומדנא זו כן נכונה היא מאחר, כפי שנאמר לעיל – "האח החסוי תלוי מאד באחיו ואפשר שתפגם טובתו הכללית יותר באבדן אחיו מאשר עקירת אחת מכליותיו, ובעקבות הניתוח וההשתלה עשוי החולה להאריך ימים ולדאוג לאורך ימים לטובתו של החסוי", ורק משום שהאחות סרבה להסכים לתרום כליה מוטלת אומדנא זו בספק, משום שהסירוב מוכיח שבמשפחה זו, גם אם יש בהשתלה משום טובת התורם, לא קיימת הנכונות לתרום כליה לבן משפחה אחר. והדבר טעון בירור.
גם מחוות דעת של חכם הלכה אחר עולה שניתן לסמוך על עקרון האומדנא כדי להתיר הוצאת כליה מפסול דין לצורך השתלה בגופו של קרוב משפחתו. במאמר שדן בנושא השתלת כליה על פי ההלכה (הרב משה מייזלמן, בעיות הלכתיות בענין השתלת כליות, הלכה ורפואה, חלק ב, עמ' קיד) עומד הרב מייזלמן על השאלה שבסוגיתנו (שם עמ' קכא): "מן הבעיות החמורות היא השתלת כליות במקרה שהתורם הוא חרש, שוטה וקטן"; לאחר הדיון, הוא מסיק לאמור:
"יש לומר, אם היינו קובעים דרוב רובם של אחים תורמים כליה לאחיהם, יכולים לקחת הכליה מן התורם. מה שאין כן בבן אדם שאין לו קורבה כלל, ששם ודאי אין בני אדם תורמים ואם כן אין לקחת הכליה. ובאחים והורים וכו', רק במקרים שיכולים לקבוע שהמציאות באמת ככה, שרוב רובם של אחים או הורים או בנים תורמים כליה, אז מותר לקחת הכליה להשתלה."
לדעתי, זוהי מסקנה מרחיקה לכת מבחינת המשפט העברי, היינו להתיר הוצאת כליה מפסול דין באומדנא שרוב רובם של אחים תורמים כליה לאחיהם. אומדנא זו – גם אם נכונה היא, היינו שרוב רובם של אחים אכן נוהגים כך – לא די בה כדי להתיר לקיחת כליה מאח פסול דין, אלא אם – בנוסף לאומדנא – לקיחת הכליה מפסול הדין והשתלתה בגופו של האח יש בה גם טובה משמעותית לפסול הדין, מבחינה גופנית ונפשית, כפי שראינו לעיל וכפי שעוד נעמוד על כך להלן. והרי כבר ראינו לעיל, כי מקום יש להבחין לענין ההסתמכות על האומדנא בין דבר של ממון, למזונות או לצדקה, לבין הוצאת איבר מן הגוף.
(הבחנה זו נמצאנה גם להלן, בפסיקה האמריקאית).