רשלנות רפואית פירושה מתן שירותים רפואיים תוך סטייה מרמת הזהירות הסבירה שלה, כאשר סטייה זו גרמה נזק למטופל, שלא היה נגרם אלמלא סטייה זו. רשלנות רפואית היא סוג מסוים של רשלנות. סוגי הטעויות הם מגוונים, טעויות במתן תרופות או במינונן, טעויות ניתוחיות, טעויות באבחנה, טעויות בשיקול הדעת. אכן, יש לציין כי מרבית הטעויות לא מגיעות לכדי גרימת נזק ממשי לחולה, והם מגיעים לדיון ציבורי רק באותם מקרים שהטעויות גרמו נזק לחולה. רשלנות רפואית היא הדרך הנפוצה ביותר לצורך הטלת אחריות לטובת מי שנפגע בתוצאה מטיפול רפואי.

בארבעה מקומות דנה התורה בקביעת מקום למנוסתו של הרוצח בשגגה. פעם אחת בספר שמות בפרשת משפטים, בראש דיני הנזיקין. פעמיים בספר דברים בפרשת ואתחנן ובפרשת שופטים. אך הפרשה הארוכה ביותר והמפורטת ביותר בה מופיעים דיני רוצח בשגגה היא בספר במדבר בפרשת מסעי. פרשת ערי המקלט מופיעה במקום זה כחלק מסדרת ציווים שניתנו למשה בערבות מואב לקראת הכניסה לארץ, ובהקשר להתנחלות בה. בראש הפרק מוזכרות ערי הלווים, ערים מיוחדות לישיבתם בכל הארץ, ובהקשר לזה נזכרות לראשונה שש ערי המקלט "ואת  הערים אשר תתנו ללוים, את שש ערי המקלט אשר תתנו לנס שמה הרצח ועליהם תתנו ארבעים ושתים עיר" (במדבר פרק ל"ה ו'). בפרשה זו יש פירוט מלא של דיני הרוצח, במזיד או בשוגג, ושל עונשו של הרוצח. הרוצח במזיד נהרג. זהו העונש הבסיסי של שופך דם האדם. הרוצח בשגגה גולה לעיר מקלט. מיוחדת היא בסגנונה הפרשה המופיעה בספרנו מכל מקבילותיה בתורה, בה ורק בה מופיעה המילה 'מקלט', נוכחותה של מילה זו בפרשתנו בולט מאוד, עשר פעמים היא חוזרת בה כמילת מנחה. רוצח בשגגה נשלח לעיר מקלט. ומה טעם לדבר? האם זה משום מתן הגנה, שיהיה הרוצח מוגן מפני נקמתו של גואל הדם? בשלושה מארבעת המקומות בהם דנה התורה בערי מקלט נראה שתפקידה של עיר המקלט להגן על הרוצח בשגגה מגואל הדם "ואשר לא צדה והאלוקים אנה לידו ושמתי לך מקום אשר ינוס שמה" (שמות    ). בפרשתנו, "והיו לכם הערים למקלט מגאל ולא ימות הרצח עד עמדו לפני העדה למשפט" (במדבר ל"ה י"ב). וכך גם בספר דברים "פן ירדף גאל הדם אחרי הרצח כי יחם לבבו והשיגו כי ירבה הדרך והכהו נפש ולו אין משפט מות כי לא שנא הוא לו מתמול שלשום" (דברים י"ט ו'-ז'). החזרה המרובה של הפועל "לנוס" מחזקת דעה זו. ודוק, אין התורה אוסרת על גואל הדם להרוג את הרוצח בשוגג, שכן דמו של הנרצח ראוי להידרש בין אם נרצח במזיד ובין אם נרצח בשוגג. אין התורה מציעה אלא הגנה לרוצח בשוגג. תימוכין להסבר זה ניתן למצוא בדרשת חז"ל המסבירה מדוע עיר המקלט הראשונה שהופרשה הייתה דווקא בחלקו  של ראובן "אמר רבי תנחום בר חנילאי מפני מה זכה ראובן להמנות בהצלה תחלה, מפני שפתח בהצלה תחלה שנאמר וישמע ראובן ויצילהו מידם"(ילקוט שמעוני יהושע רמז ל') ראובן שפעל להצלת יוסף מאחיו שרצו להרגו זכה שעיר המקלט הראשונה נפלה בחלקו. ראיה נוספת לכך שעיר המקלט עניינה הצלה נלמדת מדרשת רבי שמלאי "…אז יבדיל משה שלש ערים בעבר הירדן מזרחה שמש אמר לו הקדוש ברוך הוא למשה: הזרח שמש לרוצחים…" ( מכות דף י' ע"א) עיר המקלט היא כקרן שמש המגוננת על ההורג בשגגה מגואל הדם. בספר "מורה הנבוכים" מדגיש רמב"ם כטעם מצוותנו את ההגנה לרוצח בשגגה, באמרו: "ואמנם רוצח בשגגה גולה הוא להשקיט נפש גואל הדם, עד שלא יראה מי שבאה הזאת על ידו" (חלק ג', פרק מ').

כבר בתקופה העתיקה הייתה התייחסות לנזקים רפואיים שנגרמים על ידי רופאים תוך כדי טיפול בחולים. לפי חוקי חמורבי צפוי היה הרופא לעונשים שונים אם ביצע ניתוח שגרם למות החולה. לפי חוקי הפרסים הקדומים נענש מנתח על מותו של חולה כדין רוצח במזיד. גם בכמה מדינות אירופאיות קדומות היו עונשים חמורים נגד רופאים שגרמו למותם של חולים, ואף היו מקומות שהרופא שגרם למותו של חולה בניתוח נמסר לידי קרוביו של הנפט שיעשו בו כרצונם. בימי הבניים שלטו בדרך כלל החוקים המחמירים, וכשלא הופעלו נמסר הרופא ביד ההמון.

גישה פרשנית אחרת רואה במנוסה לעיר המקלט עונש, פרשנות זו נתמכת מלשון הפסוק "ולא תקחו כפר לנוס אל עיר מקלטו לשוב לשבת בארץ" (במדבר ל"ה ל"ב)כלומר לא ניתן להמיר את עונש המנוסה לעיר המקלט בתשלום ממוני. ויש עוד השערה שלישית, הרואה במקלט משום כפרה, וראיה לדבר הקישור של מצווה זו עם הכהן הגדול, שעד מותו יישאר שם. בעלי התוספות הכריעו להלכה כהסבר התלמודי שגלות מכפרת (מכות דף י"א ע"ב בד"ה "מידי גלות מכפרת"). גם פסק הרמב"ם ביחס למקרה שמת הרוצח בשגגה לאחר שנפסק דינו וקודם שהספיק לגלות מוכיח כן "רוצח שנגמר דינו להגלותו ומת קודם שיגלה מוליכין עצמותיו לשם, ורוצח שמת בעיר מקלטו קוברין אותו שם, ובעת שימות הכהן הגדול מוליכין עצמות הרוצח משם לקברי אבותיו" (הלכ' רוצח ושמירת הנפש פר' ז' הל' ג'), הולכת עצמות הרוצח לעיר המקלט אינה מחשש מפני גואל הדם, ואף לא כעונש שהרי לא שייך להעניש את הרוצח בשגגה לאחר שכבר מת, אין זה אלא שהגליית עצמותיו של הרוצח לעיר המקלט היא כפרה. הבדל מעשי בין שני הטעמים נוגע למקרה בו האדם העיד על עצמו בפני בית הדין שהרג נפש בשגגה, אם הגלות לעיר מקלט היא עונש, במקרה כזה חל הכלל אין מענישים אדם על פי עצמו ואינו גולה, אם הגלות לעיר מקלט היא כפרה, יאלץ הרוצח לגלות לעיר המקלט על סמך עדותו כדי שיזכה לכפר על מעשהו. פרט מתמיה מאוד במצותנו הוא קביעת אורך הזמן, שישב הרוצח בשגגה בעיר המקלט "עד מות הכהן הגדול אשר משח אותו בשמן הקדש" (בדבר ל"ה כ"ה). הפירושים השונים שניתנו לכך עשויים גם לזרוע אור על טעמה של המצווה כולה. ספורנו בפירושו מיישב קושיה "כבר באר, שהגלות היא על שוגג, ובהיות מיני השגגה בלתי שווים, כי מהן קרובות לאונס, מהן קרובות אל המזיד, נתן לגלות זמן בלתי שווה…וזה במשפט הא-ל יתברך, היודע ועד, שיענוש את השוגג כפי מדרגת שגגתו" (במדבר ל"ה כ"ה), בדרך כלל שווים העונשים שבתורה, ואילו כאן ייתכן, שהאחד יצטרך לשבת בערי המקלט זמן מועט בלבד, כשהכוהן הגדול זקן ונוטה למות, ואילו השני יצטרך לשבת שם כל ימי חייו, בהיות הכוהן הגדול צעיר לימים, אלא שיודע הא-ל את מידת שגגתו ולפיה יישב בעיר המקלט.

מספר התביעות בגין רשלנות רפואית בעולם כולו ובעיקר בארצות הברית מצוי במגמת עליה. בארצות הברית הוא נאמר בכ-3 מליון בשנה. כיום, תביעות בגין רשלנות רפואית זוכות במקומות רבים בעולם לעידוד, על פי התפיסה שרופאים אינם חסינים מביקורת, ושהגורם האובייקטיבי המוסמך היחיד לערוך ביקורת זו הוא בית המשפט. הגידול הרב במספר התביעות בנושא הרשלנות הרפואית אינו מצביע בהכרח על ירידה באיכות הטיפול הרפואי, אלא על שינוי בגישת בית המשפט בפסיקתם, ועל שינוי בגישה מצד הרופאים.

דרך אחרת בהסבר מצוותנו יש לשד"ל (שמואל דוד לוצאטו, המאה ה- 19 פאדובה שבאיטליה, פרשן, משורר ופילוסוף) הוא רואה במצוותנו כעין ויתור למצב היסטורי ותרבותי מסוים. התורה היא נצחית ומצוותיה נצחיות, אבל התורה ניתנה במסיבות מסוימות, בתקופה מסוימת, ובמקום לדרוש מילוי משא נפש מוסרי בשלמותו, ראתה התורה צורך בעניינים מסוימים, במקום עקירת מצב, להסתפק בהמתקתו, כמו בעבדות, שבודאי אינה לפי רוח התורה "….בזמנים עברו לא היה אפשר להשקיט את הגואל ולהכריחו לראות מי שהרג את אביו נשאר ללא עונש, כי היה נראה לו ולקרוביו כאילו אינו אוהב את אביו, מאחר שאינו נוקם את נקמתו. והדעת הזאת לא אפשר היה לעקור אותה בבת אחת, וראתה החכמה האלוקית, שאם יהיה גואל הדם נענש מיתה בנקמו את קרובו הנהרג בשגגה, עדין לא ימנעו כל הגואלים ולא רובם מלעשות נקמת קרוביהם, ועל ידי זה ירבו הנהרגים ללא תועלת, וגם יגדל הצער והנזק במשפחה אחת, כי אחר שקרה לה המקרה הרע שנהרג אחד מאנשיה בשגגה עוד יהיה אחד מהם נענש מיתה על שנקם נקמת אחיו…לפיכך מה עשתה התורה? הניחה זכות לגואל לנקום מיתת קרובו, אבל קבעה מקום מקלט לנוס שמה הרוצח, ולא יוכל הגואל לבוא שם והרגו". מן העניין לציין, שדווקא רמב"ם, שאינו מתנגד להסברת המצוות כויתור להשקפות והדעות ששררו באותה תקופה, סבור, שעתידות ערי המלקט לקום ולהתחדש כקדם. ולא עוד, אלא שתולה בפרט מפרטי מצווה זו את האמונה בביאת המשיח "אף בערי מקלט הוא אומר, ואם ירחיב ד' אלוקיך את גבולך…ויספת לך עוד שלש ערים על השלש האלה, ומעולם לא היה דבר זה, ולא ציווה הקב"ה לתוהו"(הלכות מלכים ומלחמותיהם פרק י"א הל' ב').

בתחום הרפואה קובע מבחן "הרופא הסביר" את סטנדרט ההתנהגות המצופה מרופא. הסטנדרט הראוי נעזר במבחן "הפרקטיקה המקובלת" הקובע שעל הרופא להשתמש ברמה של ידע ומקצועיות הקיימת ומופעלת על ידי רופאים ברמה מקצועית טובה. לצורך קביעת רמת המקצועיות המקובלת בית המשפט כמעט ולא יתערב בעמדה שנוקטים המומחים בתחום. התנהגותו של הרופא איננה נבחנת באופן כללי כי אם באופן ספציפי. לכן, הטענה שהתנהגות רשלנית הייתה מעידה חד פעמית ומהווה 'טעות', לא תהווה הגנה עבורו.

רשלנות רפואית היא מושג מודרני שאינו מוכר ככזה בהלכה. המושג ההלכתי לרשלנות הינו פשיעה, וקשה לתחום במדויק את גדרו של מונח זה, שכן בדיני נזיקין במשפט העברי, ככלל, חייב המזיק גם בשוגג ובאונס. מצינו בפוסקים גדרים שונים שעל פיהם דנים את הרופא המזיק או הממית, והם תלויים בהגדרת מעמדו המקצועי-הלכתי של הרופא, בכוונותיו ובידיעותיו, בהגדרת הפעולות הרפואיות שהביאו לנזק או למיתה של החולה, ובדרכי הביצוע שלהם. תנאי סף להיתר לעסוק ברפואה הוזכר כי רופא חייב להיות מומחה בתחומו. בדיני רופא שהמית מצינו סתירות במקורות הראשוניים, במקור אחד נאמר שרופא שהרג בשוגג, פטור מגלות, ודינו מסור לשמיים (מכילתא דרבי ישמעאל פרשה ד'). ממקור אחר משתמע שרופא אומן שריפא ברשות בית דין והרג, הרי זה גולה (מכות פרק ב' הל' ה'). סתירה זו יושבה על ידי אחד מן האחרונים "… ואם מת ע"י רפואותיו ונודע לו ששגג ה"ז גולה על ידו כשיש לו מקום לתלות שהוא גרם לו ע"י התרשלות או שלא עיין יפה אבל בלא זה נ"ל דאינו חייב גלות…" (ערוך השולחן יו"ד סי' של"ו סעי' ב') הפטור מגלות לא נאמר אלא אם הטעות היא כזו שאפשר שרופא יטעה גם אחר נתינת לב וחקירה ודרישה בגוף המחלה, אבל אם טעה טעות יותר מן הראוי, היינו שאם היה מעיין ומדייק ככל הצורך, לא היה ראוי לו לטעות טעות כזאת, הרי הוא חייב גלות. למעשה על אף דברי השולחן ערוך שרופא ששגג חייב גלות "… ואם המית, ונודע לו ששגג, גולה על ידו" (שו"ע יו"ד סי' של"ו סעי' א'). למעשה רבו הפוטרים רופא מומחה שהרג בשגגה מגלות, והרי הוא כעוסק במצווה, ונחשב אנוס ולא שוגג (כך סברו ראשונים ואחרונים עיין במאמרו של הרב יצחק זילברשטיין הלכה ורפואה כרך ב', תשמ"א, החל מעמ' רפ"ז ואילך) הרב שלמה זלמן אויערבך כתב שדין גלות ברופא שטעה והמית לא נאמר כלל כשהטעות הייתה בשיקול הדעת, שבמקרים כאלו אין כלל חובת גלות, אלא מדובר ברופא שנתכוון לתת תרופה נכונה ושגג ונתן תרופה אחרת שהרגה את החולה, או הושיט ידו לקחת סכין טובה לניתוח, ושגג ולקח סכין לא נקייה (שו"ת מנחת שלמה ח"ב סי' פ"ב אות ח'). אסיים בהסברו של הרב איסר יהודה אונטרמן, שהיה רבה הראשי של תל אביב, לפיו דינו של רופא אומן שהרג בשגגה אינו שונה מדינו של שליח בית דין שהכה והרג בשוגג, ושניהם פטורים מגלות, ומה ששמענו במקום אחד שרופא ששגג והרג חייב גלות אינו מעיקר הדין, אלא רק אם רוצה לצאת ידי שמיים, ראוי לו לקבל על עצמו עונש גלות (שבט מיהודה יו"ד של"ו סעי' א').

                                    בברכת שבת שלום  – הרב אברהם רזניקוב